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1. Ein -nebenberuflich tätiger- Amway-Berater hat keine Gewinnerzielungsabsicht, wenn nachder Kostenstruktur des Unternehmens es von vornherein es völlig unrealistisch ist,
dass die zur Erreichung der Gewinnzone notwendigen Provisionseinnahmen erzielt
werden können.

2. Die ernsthafte Möglichkeit, dass ein Steuerpflichtiger einen jahrelang ausschließlich mit
Verlusten arbeitenden Betrieb nicht in der Absicht der Gewinnerzielung führt, ist jedenfalls
dann gegeben, wenn feststeht, dass er aus dem Betrieb nach dessen Wesensart und/oder der
Art der Bewirtschaftung auf Dauer gesehen keinen Totalgewinn erzielen kann. Das ist z. B. auch
dann der Fall, wenn der Steuerpflichtige nichts unternimmt, um seine Einnahmesituation
nachhaltig zu verbessern, obwohl ihm dies nach der Lebenserfahrung möglich sein muss.


Dies hatte der 9. Senat des Finanzgerichts München mit Urteil vom 05.07.2006
(Aktenzeichen: 9 K 616/05) entschieden.

Zwar wird diese Entscheidung wegen der Besonderheiten des Falles nicht auf alle Networker angewendet werden können. Dennoch liegt dem Urteil ein Sachverhalt zu Grunde, der sicher vielen im MLM-Vertrieb Tätigen bekannt vorkommen wird:

Die Klägerin, eine aus zwei Ehegatten bestehende Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, war als Amway-Beraterin tätig. Sie hatte gegenüber dem Finanzamt den Einnahmen aus ihrer Vertriebstätigkeit die Kosten für Kfz, Bewirtung, Telefon etc. gegenüber gestellt und konnte so einen Verlust darstellen.

Das Finanzamt stufte Tätigkeit der Klägerin jedoch als steuerlich nicht beachtliche Liebhaberei ein und erließ mit Datum vom 18. Februar 2004 einen negativen Feststellungsbescheid für 1997 bis 2002, mit dem die Feststellungsbescheide für 1997 bis 2001 aufgehoben und der erklärte Verlust 2002 nicht anerkannt wurden. Mit dem dagegen eingelegten Einspruch machte die Klägerin geltend, sie habe von Anfang an einen Totalgewinn angestrebt. Frau A sei jedoch aus finanziellen Gründen gezwungen gewesen, eine Vollzeittätigkeit aufzunehmen. Dadurch sei der Aufbau der gewerblichen Tätigkeit eingeschränkt gewesen. Herr A befinde sich in einem Angestelltenverhältnis; seine für das Gewerbe zur Verfügung stehende Zeit sei dadurch ebenfalls eingeschränkt. Die Verluste der Klägerin seien jedoch in der Vergangenheit ständig gesunken. Lediglich in 2002 sei es zu einem Einbruch gekommen, da die Eheleute A in ein neues Geschäft investiert hätten. Die Eheleute A hätten die Tätigkeit nicht aus im Bereich
der Lebensführung liegenden Gründen oder Neigungen ausgeübt, sondern hätten
sie nebenberuflich in ihrer Freizeit mit dem Streben, zukünftig hohe Provisionen zu erzielen, durchgeführt. Die entscheidende Einnahmequelle für Amway-Berater liege nicht allein im Verkauf der Amway-Produkte, sondern vielmehr in der gestaffelten Provisionierung der Produktumsätze der neu hinzugewonnenen Geschäftspartner. Die Provisionseinnahmen flößen aber erst dann, wenn gefestigte Strukturen aufgebaut worden seien. Dies brauche bei
einer nebenberuflichen Durchführung teils mehrere Jahre. Wenn die
Vertriebsstrukturen jedoch einmal gefestigt seien, handle es sich um eine
lebenslange Rente, die zu entsprechenden Steuerzahlungen führe.

Der Einspruch blieb ohne Erfolg (Einspruchsentscheidung vom 20. Januar
2005). Zwar spreche – so das FA – bei einem Handelsunternehmen der Beweis
des ersten Anscheins dafür, dass es mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben
werde. Die Anwendung des Anscheinsbeweises setze jedoch voraus, dass nach
den erkennbaren Umständen zumindest die objektivierbare Möglichkeit bestehe, dass die zu beurteilende Tätigkeit auf Dauer gesehen zu einem Totalüberschuss führe. Die Klägerin habe keine Nachweise erbracht, dass sie auf die gegebene Verlustsituation ausreichend durch organisatorische Änderungen reagiert oder andere Maßnahmen ergriffen habe. Vielmehr sei es
eher zweifelhaft, ob auf den mittleren und unteren Ebenen des streitgegenständlichen Strukturvertriebs überhaupt Gewinne erzielt werden könnten, denn letztlich blieben in diesen Strukturebenen als Kundenkreis der mehr oder weniger große Bekanntenkreis. Wenn dieser mit den nötigen Artikeln des Vertriebssystems versorgt sei, seien die Umsätze zwangsläufig
rückläufig. Nicht unbeachtet bleiben dürfe auch, dass die Verluste im Wesentlichen aus hohen Aufwendungen resultierten, die den privaten Lebensbereich zumindest tangierten, während beim Wareneinsatz von 1997 bis 2002 keine wesentliche Niveauänderung eingetreten sei.

Dagegen richtet sich die Klage, die damit begründet wird, dass nach der
Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) die Gewinnerzielungsabsicht nicht
verneint werden dürfe, wenn eine gewerbliche Tätigkeit nicht in der Nähe des Hobbybereichs angesiedelt sei. Das FA habe jedoch keine privaten Gründe und Neigungen vorgetragen, die beim Aufbau eines Amwaygeschäfts eine Rolle spielen würden. Zwar habe der BFH im Urteil vom 21. Juli 2004 ( X R 33/03 ,Bundessteuerblatt – BStBl – II 2004, 1063) bei einer längeren Verlustperiode sinnvolle Umstrukturierungsmaßnahmen des Betriebs gefordert, die nicht als von vorneherein ungeeignet zur Erreichung der Ertragswende zu betrachten seien. Im Streitfall seien jedoch keinerlei diesbezügliche Maßnahmen sinnvoll. Wichtig für den Geschäftsaufbau seien vielmehr das Ansprechen potentieller Geschäftspartner und deren Schulung mit dem Ziel, dass sie sich selbst zu aktiven Vertriebsleuten entwickelten. Der Aufbau einer solchen Vertriebsstruktur dauere bei einer nebenberuflichen Gewerbetätigkeit oft Jahre, da davon auszugehen sei, dass eigene Provisionen erst flößen, wenn der gesponserte Berater selbst wiederum entsprechend hohe Umsätze tätige.
Wenn dieses System jedoch erst einmal zum Laufen gebracht worden sei, sei es nicht mehr aufhaltbar. Die Klägerin habe dies leider nicht erreichen können, sie habe versucht zu sponsern und habe dies auch teilweise geschafft, habe jedoch keine Provisionen erzielen können, weil die Gesponserten selbst keine Umsätze tätigten. Der Einzelhandelsumsatz, vor allem der Privatverbrauch, Verkauf an Verwandte und Bekannte, sichere flächendeckend die Ausgangsbasis und Grundlage der Provisionierung. Von sich zwangsläufig abzeichnenden Rückschlägen durch diejenigen potentiellen Geschäftspartner, die sich nicht sponsern ließen, dürfe man sich jedoch nicht einschüchtern oder demotivieren lassen. Die Phase der Anlaufverluste müsse bei einer nebenberuflichen Gewerbetätigkeit, bei der nur eine begrenzte Zeit zum Aufbau des Gewerbes zur Verfügung stehe, entsprechend verlängert werden.

Das Finanzgericht wies die Klage als unbegründet ab. Das FA hat es mangels einer Gewinnerzielungsabsicht zu Recht abgelehnt, einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellungen durchzuführen.

Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 Einkommensteuergesetz (EStG) setzt ein Gewerbebetrieb voraus, dass eine Betätigung mit der Absicht Gewinn zu erzielen, unternommen wird. Fehlt das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht,
stellen Verluste aus einer solchen Tätigkeit steuerlich nicht relevante negative Einkünfte aus einer Liebhaberei dar ( BFH-Beschluss vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BStBl II 1984, 751 ).

Gewinnerzielungsabsicht ist das Bestreben, das Betriebsvermögen zu mehren
und auf Dauer einen Totalgewinn zu erzielen. Es handelt sich um ein
subjektives Tatbestandsmerkmal, das nicht nach den Absichtserklärungen des
Steuerpflichtigen, sondern nach äußeren Merkmalen zu beurteilen ist. Es muss aus objektiven Umständen auf das Vorliegen oder Fehlen der
Gewinnerzielungsabsicht geschlossen werden, wobei einzelne Umstände einen
Anscheinsbeweis liefern können ( BFH-Urteil vom 14. Dezember 2004 XI R 6/02, BStBl II 2005, 392 ).

Beweisanzeichen für das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht kann eine
Betriebsführung sein, bei der der Betrieb nach seiner Wesensart und der Art
seiner Bewirtschaftung auf die Dauer gesehen dazu geeignet und bestimmt ist, mit Gewinn zu arbeiten. Dies fordert eine in die Zukunft gerichtete und langfristige Beurteilung, wofür die Verhältnisse eines bereits abgelaufenen Zeitraums wichtige Anhaltspunkte bieten können. Wenn dauernde Verluste auf das Fehlen einer Gewinnabsicht hindeuten, kann dies allein nicht ausschlaggebend sein. Bei längeren Verlustperioden muss aus weiteren
Anzeichen die Feststellung möglich sein, dass der Steuerpflichtige die verlustbrigende Tätigkeit nur aus im Bereich seiner Lebensführung liegenden persönlichen Gründen oder Neigungen ausübt ( BFH in BStBl II 2005, 392 m.w.N.).

Bei einem Einzelhandelsunternehmen spricht der Beweis des ersten
Anscheins zunächst dafür, dass es in der Absicht der Gewinnerzielung
betrieben wird. Denn Unternehmen dieser Art sind nach der Lebenserfahrung
nicht typischerweise dazu bestimmt und geeignet, der Befriedung persönlicher Neigungen des Steuerpflichtigen oder der Erlangung wirtschaftlicher Vorteile außerhalb der Einkommenssphäre zu dienen ( BFH-Urteil vom 22. März 1996 III R 49/95, BFH/NV 1996, 812 ). Dieser Anscheinsbeweis ist entkräftet, wenn die ernsthafte Möglichkeit in Betracht kommt, dass im konkreten Fall nicht das Streben nach einem Totalgewinn, sondern persönliche Motive des Steuerpflichtigen für die Fortführung des Unternehmens bestimmend waren. Deuten dauernde Verluste auf das Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht hin, reicht dies allein aber für die Entkräftung des Anscheinsbeweises nicht aus. Hinzukommen müssen weitere Umstände, die es als ernsthaft möglich erscheinen lassen, dass der Steuerpflichtige die verlustbringende Tätigkeit aus im Bereich seiner Lebensführung liegenden Gründen oder Neigungen ausübt(BFH-Urteil vom 22. April 1998 XI R 10/97, BStBl II 1998, 663 ).

Die ernsthafte Möglichkeit, dass ein Steuerpflichtiger einen jahrelang
ausschließlich mit Verlusten arbeitenden Betrieb nicht in der Absicht der
Gewinnerzielung führt, ist jedenfalls dann gegeben, wenn feststeht, dass er
aus dem Betrieb nach dessen Wesensart und/oder der Art der Bewirtschaftung
auf die Dauer gesehen keinen Totalgewinn erzielen kann. Das ist
beispielsweise auch dann der Fall, wenn der Steuerpflichtige nichts
unternimmt, um seine Einnahmesituation nachhaltig zu verbessern, obwohl ihm
dies nach der Lebenserfahrung möglich sein muss. Verluste der -
betriebsspezifisch unterschiedlichen – Anlaufzeit können allerdings nur dann
steuerrechtlich nicht anerkannt werden, wenn aufgrund der bekannten
Entwicklung des Betriebs eindeutig feststeht, dass der Betrieb, so wie ihn
der Steuerpflichtige geführt hat, von vornherein nicht in der Lage war,
nachhaltig Gewinne zu erzielen und deshalb nach objektiver Beurteilung von
Anfang an keine Einkunftsquelle im Sinne des Einkommensteuerrechts
dargestellt hat ( BFH in BStBl II 2005, 392 m.w.N.).

Bei Zugrundelegung dieser Grundsätze kann die Klage keinen Erfolg haben.
Dabei kann es dahinstehen, ob es beim Handel im Rahmen eines
Strukturvertriebs in der – auch im Streitfall vorliegenden – mittleren und
unteren Strukturebene grundsätzlich keine Vermutung für eine
Gewinnerzielungsabsicht gibt (so Finanzgericht Thüringen, Urteil vom 21.
Februar 2002 II 215/00 , EFG 2002, 691 ; Hessisches Finanzgericht, Urteil
vom 23. September 2005 1 K 250/01 , EFG 2006, 268 ), denn es besteht nach
der Überzeugung des Senats kein Zweifel, dass der Betrieb der Klägerin nach der Art seiner Bewirtschaftung auf die Dauer gesehen keinen Totalgewinn erzielen kann:

a) Das Unternehmen hat seit Beginn der Tätigkeit in 1997 nur geringe
Einnahmen erzielt, die keinerlei signifikante Steigerung erkennen lassen und

seit 2000 sogar rückläufig sind. Wegen der auf äußerst niedrigem Niveau
stagnierenden und letztlich rückläufigen Einnahmen aus dem Selbstverkauf
geht der Senat davon aus, dass von vornherein nur ein begrenzter Kreis
potentieller Kunden zur Verfügung stand und keine Maßnahmen ergriffen
wurden, weitere Kunden zu gewinnen. Wie die Klägerin selbst ausführt, dient
ihr der Einzelhandelsumsatz als “Ausgangsbasis” und erfolgt vor allem durch
Verkauf an Verwandte und Bekannte sowie zum Zwecke des Eigenverbrauchs. Die
Klägerin hat ferner behauptet, dass die einzig sinnvolle Möglichkeit, das
Geschäft erfolgreich aufzubauen, die Sponsortätigkeit sei, also Bemühungen
zum Aufbau einer eigenen Stammesorganisation durch das Anwerben und
Einarbeiten weiterer Amway-Berater. Angesichts der Kostenstruktur des
Unternehmens war die Annahme, auch bei einer als optimistisch
einzuschätzenden Umsatzentwicklung durch das Sponsern neuer Geschäftspartner könnten die extrem hohen Betriebsausgaben für Kfz, Reisen, Bewirtung und Telefon durch die vereinnahmten Provisionen gedeckt werden, von vornherein völlig unrealistisch. Die objektive Möglichkeit, dass die Eheleute A eine Stammesorganisation von ihr in der Vertriebsstruktur unterstellten Beratern aufbauen könnten, die so hohe Umsätze erzielt, dass daraus der Klägerin die zum Erreichen der Gewinnzone notwendigen Provisionseinnahmen zufließen werden, war nach Überzeugung des Senats, zumal bei einer nur nebenberuflich betriebenen Tätigkeit der Eheleute A, von vornherein nicht gegeben. Der Senat hält es auch für ausgeschlossen, dass die Eheleute A ernsthaft mit
solchen Umsätzen kalkulierten. Es ist auch nicht erkennbar, dass die
Klägerin durch Vornahme betriebswirtschaftlich sinnvoller Umstrukturierungen
auf die bereits eingetretenen Verluste reagiert hätte. Diese Möglichkeit
wird vielmehr durch den Hinweis auf die angeblich bestehende Möglichkeit,
dass die Sponsorentätigkeit auf lange Sicht Früchte zeigen werde, in Abrede
gestellt. Die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen
Umstellungsversuche, die im Wesentlichen nur in der Führung von Telefonaten
und Terminvereinbarungen bestanden haben, lassen nicht erkennen, dass der
ernsthafte Versuch einer Kostenreduzierung oder einer Änderung des
Vertriebskonzeptes unternommen wurde. Dass in Jahren 2001 und 2002 deutlich
geringere Kosten als in den Vorjahren angefallen sind, liegt nicht an von
der Klägerin durchgerührten Umstrukturierungsmaßnahmen mit dem Ziel der
Kostendämpfung, sondern daran, dass die Eheleute A wegen anderer beruflicher
Verpflichtungen sich nur noch in eingeschränktem Umfang der
Vertriebstätigkeit der Klägerin widmen konnten.

b) Wie das FA zu Recht ausführt, spricht für eine private Mitveranlassung
der Tätigkeit auch die Tatsache, dass in den Betriebsausgaben in erheblichem
Umfang Kosten für Kfz und Telefon enthalten sind und diese Wirtschaftsgüter
auch privat genutzt werden. Die private Nutzung wurde zwar durch
pauschalierte Wertansätze in der Gewinnermittlung berücksichtigt. Dennoch
sind die im Vergleich zu den Umsätzen erheblichen Kosten für Kfz und Telefon
ein Indiz dafür, dass die Eheleute A mit der gewerblichen Tätigkeit im
Rahmen der Ehegatten-GbR auch den Zweck verfolgt haben, Kosten, die
üblicherweise der Privatsphäre zuzuordnen sind, als Betriebsausgaben und
damit steuermindernd unterbringen zu wollen. Als in der persönlichen
Lebensführung liegendes Motiv ist auch der Umstand anzusehen, dass die
Tätigkeit als Amway-Vertreter den Eheleuten A die Möglichkeit verschafft
hat, die von Amway angebotenen Waren rund 30 % unter dem regulären
Verkaufspreis zu erwerben und damit preisgünstig den eigenen Bedarf zu
befriedigen (ebenso Hessisches FG in EFG 2006, 268 ).

c) Zu Unrecht beruft sich die Klägerin auf das Urteil des Finanzgerichts
Nürnberg vom 10. Juni 1999 IV 363/97 (Der Betrieb 1999, 1678). Der dort
entschiedene Sachverhalt unterscheidet sich von dem hier streitigen Fall
ganz wesentlich dadurch, dass die dortigen Kläger offensichtlich einer
höheren Ebene des Strukturvertriebs zugeordnet waren, sie deutlich höhere
Provisionseinnahmen erzielt haben und nach Feststellung des Gerichts dadurch
auf die Verluste reagiert haben, dass durch geänderte Arbeitsweise versucht
wurde, die Kosten zu reduzieren.

d) Die Verluste der Klägerin in den Streitjahren können auch nicht ganz oder
teilweise als Anlaufverluste berücksichtigt werden. Denn Verluste der
Anlaufzeit können steuerlich nicht anerkannt werden, wenn wie im Streitfall
aufgrund der bekannten Entwicklung des Betriebs eindeutig feststeht, dass
der Betrieb, so wie er vom Steuerpflichtigen betrieben wurde, von vornherein
nicht in der Lage war, rechtzeitig Gewinne abzuwerfen ( BFH in BFH/NV 1996,
812 ). Nach der Struktur des Betriebs war es nach Überzeugung des Senats von
Anfang an ausgeschlossen, dass dieser auf lange Sicht betrachtet einen
Totalgewinn erzielen kann. Mangels Steigerung der Betriebseinnahmen und
geeigneter Maßnahmen zur Reduzierung der Kosten war es nach der Art der
Betriebsführung des Unternehmens nicht abzusehen, dass überhaupt Gewinne,
geschweige denn dauerhafte, erwirtschaftet werden können.